深圳“前进”兼并“健民制药”一波三折

“前进”路上无坦途
在中国，企业兼并是新近才出现的事情。本案例主角中的甲方为深圳前进科技开发有限公司，是1992年5月间成立的集体股份制的民营大型高科技企业，到目前，该公司在国内外全资、控股、参股的企业有28家（其中的医药企业为8家），资产总值达6.38亿元。创业以来公司资金全年回报率为63.3%前进公司最初是从高科技研制、生产和高新技术产品租赁起步的，在其成长过程中，逐渐将医药业视为主业，先后在生物工程、中医药开发、医药技术及抗癌药物等四个方面研制出国家级高科技成果，并在医药保健项目上开发出40多个新产品。

另一主角乙方为长沙健民制药厂，始建于60年代中期，是长沙市东区文艺路街道办事处下属企业，由于投资过大、三角洲和市场冲击等方面的原因，企业处境困难，亏损严重，处于停产、半停产境地。

一、协议签订波澜不惊

经过双方接触最终于1996年1月31日，“前进”同“健民”正式签订了兼并协议。兼并协议的主要条款包括：甲方兼并乙方，甲方接管乙方的人财物、产供销。甲方兼并乙方后，仍然继续从事医药保健品生产经营，甲方也可以根据市场的需求，调整产品结构。兼并后的企业，在5年内仍然作为东区文艺路街道办事处的挂靠企业，办事处对企业按挂靠企业进行管理，办事处对兼并后的企业，在人员安置和待遇上不承担责任，但应协助甲方做必要的工作，甲方每年向办事处交纳6万元管理费。

兼并协议规定乙方全部债权债务，由甲方予以接收，甲方拥有乙方原有的固定的资产、流动资产和无形资产等一切财产的所有权，乙方有义务协助甲方处理原乙方在职职工。原乙方在职职工由甲方予以接收安置，离退休工人按有关规定办理养老保险或按其他可行办法处理。

协议生效后，甲方即向乙方支付350万元人民币，其中200万元用于归还协议第五条所述投资与借款，余下150万元用于企业生产流动资金。

二、实施兼并风波骤起

1996年2月1日，“前进”派人进入“健民”；并按兼并协议要求一次性注入350万元资金，开始组织“健民”生产。没过多久，“前进”方面便发现“健民”提供的资产评估严重不实，实际债务高于协议列债务，且不断有债权人向“前进”所债，有的债权人通过法院查封账户，有的围攻、甚至绑架“前进”职工，并且，原来“健民”的产品质量问题较多，以致生产许可证年检未通过。部分职工不承认兼并协议，经常怠工闹事。一时间，风波骤起。

1996年7月，“前进”方面同东区政府和街道办事处方面商谈整体收购“健民”，健民厂不再与街道挂钩，双方最后认可甲方用660万元的价位买断乙方。但双方在付款方式上发生争议。区政府和街道办事处要求660万元必须一次性到位才能办理有关手续。

“前进”表示：职工安置费由“前进”负责一次性到位，分三期发放。第一次发放在产权移交方面达成协议后，发放总额的30%；第二次在健民制药厂所有证件办好移交给“前进”后，付给总额的30%；第三次在所有手续办完付给余下的40%，“前进”方面要求区政府保证该公司顺利恢复行使对“健民”生产、经营、管理等权利。

由于对方的附加条件双方都难以接受，一直到12月，兼并纠纷依旧悬而未决。

三、一波未平一波又起

1997年4月，“前进“获悉长沙市芙蓉区（原东区）法院开始受理“健民”破产案件，5月底，长沙市芙蓉区法院通知”前进开始申报债权。

“前进”向区政府询问时，得到的答复是：对“健民”实施破产，是经区委区政府集体研究的，早已纳入1997年全区企业体制改革规划，并经市政府批准，破产程序不能终止。

4月至7月间，“前进”方面先后5次向芙蓉区法院递交了该公司的报告和有关材料，并委托代理人到法院说明了有关情况，阐明该公司已兼并“健民”是该厂的所有权人，而“健民”未经“前进”同意即申请破产，属侵权行为，请求法院复议，但芙蓉区法院未予答复。

1997年8月，芙蓉区法院发布公告正式宣布“健民”破产。

1997年12月23日，法院将裁定“健民”破产的“民事裁定书送”送到了“前进”有关人员手上。“前进”于12月30日向法院递交了一份复议申请，并将两份有68位“健民”职工联合签名明确反对破产的“强烈要求”作为附件送到了法院，签名人数占该厂职工总数的53%。

一波未平，一波又起，本来就还没有解决旧的问题，偏偏又生出新的争议，为此，双方各执己见。乙方认为，“健民”已有兼并在先还要施行破产是基于三点考虑：同“前进”反复商谈始终没有结果；兼并协议从一开始就不生效；一些“健民”职工强烈要求企业破产，兼并协议从一开始就不生效，因为“前进”没有在协议方处盖章，法人代表和工商登记也未更换。

负责受理“健民”破产案的法院认为：“健民”符合破产条件，因为“健民”资不抵债，无力偿还对外债务。“健民”的企业主管单位文艺路街道办事处同意破产。得到“健民”职工代表大会的赞同，法院认为兼并协议上“前进”没有盖章，也未到湖南公证处公证，不符合协议生效条件，而且“前进”兼并“健民”从法律上是不成立的，因为企业法人和工商执照均未更换，兼并协议应与主管部门签而不应与被兼并企业签。

“前进”方认为，兼并协议的有效性是确凿无疑的，因为“前进”已经正式履行协议并注入350万元，这是最大的诚意，没有理由说一个协议开始运作了却不生效。在解释协议上为何未盖“前进”公章时，“前进”认为纠缠这个问题实际上是计划体制的东西在作怪。“前进”总裁的亲笔签名完全可以代表“前进”，至于没有到湖南省公证处公证，是因为双方默认了无需公证。至于为什么兼并后“健民”产权过户、工商登记变更、法定代表人更换等均未办理时，“前进”的解释是当时为了尽量稳定，“前进”才将原企业法人代表留住，并征得芙蓉区政府同意。后来“前进”要求补充完善兼并协议时，芙蓉区政府和文艺路街道办事处个别负责人不予合作。“前进”承认在签订协议上由于缺乏经验存在着失误，由于协议不是同“健民”主管部门签的，致使后来出现问题时很难处理，而且协议签定过于仓促，以至未对“健民”的债权、债务详加核实，留下很多后遗症。

看似顺利的企业兼并，最终却因这样那样的原因而就此停滞。真不知，“前进”兼并，一波三折为哪般？

没有规矩不成方圆

“没有规矩不成方圆”，做任何一件事情，必须遵守一定的游戏规则，否则，好事也能办砸，这样的教训又何止一二？

一、对于与本案类似的大量亏损的中小企业，应该用什么样的、标准方法来判别其价值和出路？简单来说，判定一个企业有无在市场上生存的价值，除了经济学和法学标准的判断之外，主要是依据企业的财务状况，而判断一个企业财务状况的标准则是看其有偿付能力。通常有两种方法可以测定一个企业是否具有偿付能力：一种称为资产负债表测试法；另一种称为现金流量表测试法。往往根据其中一种方法（如某企业资产负债率高），并不能得出一个企业无偿付能力、甚至清盘的结论。对于尚有市场和经营潜能的企业，虽在亏损当中，但及时采取有效的挽救措施，还是有再生希望的。中国大量亏损的中小企业（甚或大企业）处于一个缺乏科学、周详

的财会与经济测算的状态之下，并很轻易地选择破产清算这条路，这往往是得不偿失，甚至是愚蠢的做法。因此，对那些亏损的、但是具有许多重组资源的企业实施拯救，在市场经济下国家是许多债权人优先的选择。它不仅能使企业起死回生，使债权人的利益得到最大的保护，而且，拯救一个亏损企业使其具有继续生存发展的能力，还有许多宏观的意义，如该企业在存续期间就是地方财政税收的来源，是职工就业的载体，是国民经济发展的“单位要素”。这些也是中国政府在国企改革中制定“多兼并，少破产”政策的“制度背景”。分析“前进”兼并个案，“拯救”概念是“前进”兼并“健民”的一个容忽视的、很重要的概念，它对如何处理该个案提供了一个可资分析的框架与角度。

二、在兼并与破产的实际操作中，从法律角度来说，其主要障碍是什么？可以说中国当今兼并破产的最大障碍是缺乏严格的、可操作的法律程序性规范。就拿兼并的流程来说，这其中的法律规则是极不完善的。1、产权问题，传统的国有企业、集体企业到今天发展为两种企业形态，即工厂制企业和公司制企业。问题较多的是工厂制企业，许多工厂制企业，其终极“老板”是谁，还是很模糊的，它往往影响兼并过程中谁有“签字权”这个问题，因而影响兼并协议的效力。2、签完字的兼并协议往往还有一个法律效力瑕疵的审查，比如说兼并协议本身是否违法“兼并主体是否“合格”？兼并协议是否经政府有关部门批准方能生效等等。3、兼并中的资产评估问题，如有形资产以何种方式进行评估？无形资产根据何标准衡量？各种资产负债表、财务报表有否水分？“黑箱“债务究竟有多少等等；再就是兼并以后的操作问题，如履约监督问题，职工安置与裁减问题导师地兼并遭遇地方保护主义问题等等。

上述问题都在“前进”兼并案中得到较充分的反映。因为缺乏严格程序规范，法律规则不完善和不清晰，使得本案例出现了一波三折的故事。而地方法院对于什么是兼并、兼并协议是否生效、兼并后发现大量的遗留问题后，采取“先破产，后收购”是否合法、可行，法院受理破产案件后，把兼并方投入的兼并资金视为债权等等问题都作了富有争议的处理，致使一桩大好事变成了一桩大麻烦。

三、地方政府组织在企业重组中扮演什么样的角色？兼并本是市场自发自由的行为，各级政府都不应干预其中，也可以说，一般兼并行为与政府毫不相干，政府没有必要去管。如果说兼并与政府还有什么关系的话，通常仅在两个领域政府可以干预：1、兼并活动危害到国家安全和公共利益。2、兼并行为损害了市场竞争赖以存在的基础。政府在企业兼并中可以进入的就是这两个领域。但是，中国的特殊性在于政府扮演了三重角色：是社会的治理者，它的行为是依法行政；是国有企业终极所有者的代理人；是国有企业经营管理层的派出者。三重角色导致“政企不分”，产权不清，并波及到集体企业领域。许多集体企业由于自身力量弱小，往往向地方某级政府组织或国有企业交纳所谓“管理费”实际上这就是“政府保护费”。

在“前进”兼并案中，一个关键点在于芙蓉区政府和街道办事处在兼并中的法律地位是什么？它是“键民“的所有者，为什么它不代表“键民”签协议？它不是所有者，为什么又要收取管理费，兼并协议要它批准？实际上，地方政府在此案中的作用没有定位在维护市场交易秩序，提供良好的公平交易和法制保护的环境上，而是管了许多不该管的事。而对该管的事却未能称职，如何为兼并双方提供较好的平等协商、合作的市场基础，如何维护兼并双方的合法权益，如何保证一个兼并协议的有效性，如何监督资产评估的过程以保护其真实性、权威性、完整性与准确性等等。

具体事情，具体分析，“前进”兼并案之所以会形成一个纠纷与难点，无疑是上述三个问题中许多细微的、具体的细节障碍所导致。中国其他地方有许多类似的兼并案也是在一些看似很小的细节问题上发生纠纷，并导致兼并失败。但是这些程序和实体性的细节恰恰是企业兼并重组操作过程问题上只有具备较完备的规则，才有可能推动和规范中国方兴未艾的企业兼并重组活动。